米韓ＦＴＡに対する韓国裁判官による建議書全文 ＴＰＰ４

　ＴＰＰの実態は日米ＦＴＡであり、

　日米ＦＴＡを見通すには
　米韓ＦＴＡの内容が参考になる。

　昨年１２月７日、韓国の裁判官１６７名が、
　韓米ＦＴＡは、韓国の司法主権を深刻に侵害する
　可能性があるとして
　大法院長に対して、
　韓米ＦＴＡを検討する
　ＴＦＴ（タスクフォースチーム）の設置を
　求める見解を公表している。

　韓国の友人を頼って、原文を入手し、
　日本の友人に仮訳をお願いした。

　とりあえず、日本語仮訳全文を公表します。

　今は、忙しいので、要約や感想は後日。

　全文を読んでいただければ、
　問題点はおわかりになると思います。

　日本の司法をめぐる
　ＴＰＰ議論の一助にしていただけると幸いです。

　それにしても韓国でも
　裁判官がこうした建議を集団的に行うことは
　極めて異例で勇気ある行動だとのことです。

　国家のあり方を揺さぶるほどに

　問題は深刻だということです。

* ランキングに参加しています *

----------(以下、全文)----------

大法院(最高裁)傘下に韓米FTA研究のためのTFT（訳注：タスク・フォース・チーム）を構成して下さることを懇切に建議します。
<大法院長様に上げる建議文>

尊敬する

ヤン・スンテ大法院長　殿

　最近、韓米FTA批准を囲む賛否勢力の間の対立は、私たちの社会の最も大きい葛藤要因として浮上しました。 それはもう政治論争の範囲を越え、私たちの社会の統合と発展を遮る大きな障害物となりました。

　韓米FTAは、我が国が米国と結んだ自由貿易協定として、その規範的効力は国内の法律と同じ効力がある条約といえるでしょう。

　外交通商部をはじめ賛成論者は、上の協定が発効されると我が国と米国の間の通商障壁が解体され、我が国の経済領土が世界3位に上ることになり、経済システムが先進化され、その結果対世界貿易収支の黒字が、今後15年間年平均27.7億ドル増加し、35万人の雇用が創出され、消費者の厚生水準が321.9億ドル増加し、実質GDPが5.66%増加する経済的効果をもたらすだろうと広報しています(外交通商部、韓米FTAホームページ、“貿易韓流で進む第一歩、韓米FTA”および“韓米FTA経済的効果再分析”から引用)。

　しかし反対論者らは、上の韓米FTAはその協議過程にも問題点があり、その内容も色々害をもたらす条項を含んでいて、我が国に一方的に不利な不平等条約と主張しながら、特にその中でも投資家-国家紛争解決の手続きを規定しているISD条項は、司法府の裁判管轄権を排除し、これを第3の仲裁機関に任せている点から、我が国の司法主権を侵害する条約と主張します。

　私ども判事はネガティブ方式による開放、逆進防止条項(Ratchet)、間接収用による損失補償など、いくつかの条項が上の韓米FTAの非公正性さを判断するにあたり、法律的な観点から研究してみる価値がある条項だと思います。

　進んで私ども判事は、上の韓米FTAの内、投資家-国家紛争解決の手続きを規定しているISD条項が、我が国の司法主権を侵害する条約という主張に注目しました。

　投資家-国家紛争解決の手続き、いわゆるISD条項は、政府が韓米FTAに違反し、投資家に損失が発生する場合、その投資家が政府を相手に国内の裁判所でない世界銀行傘下にある、ICSIDという仲裁機構に直接救済を要請できるという条項です。 この場合、国際仲裁は3人で構成された仲裁判定部で、単独審議制で審理するものの、仲裁人3人は投資家と被訴国政府が各々1人を任命し、紛争当事者らの合意によって議長、仲裁人を選任するものの、仲裁提起後75日以内に仲裁判定部が構成されなければ、ICSID事務総長が第3国籍の仲裁人を職権で議長、仲裁人に任命できるようになっています。

　これが我が国の司法主権を侵害する条項であるという主張に対し、外交通商部では上のISD条項は外国人投資を誘引するため、全世界的に広まっている最小限の投資保護装置であり、米国に投資した我が国企業の保護のためにも必要で、我が国がその間締結した7個のFTAの内、韓-EU FTAを除く他の6個のFTAにも、既に含まれていることとして、何ら問題ないという立場を明らかにしています。 (外交通商部、韓米FTAホームページ、“ISD、公正なグローバル スタンダード”から引用)。その他にも国内の裁判管轄権が裁判所にあるといって、当事者双方が同意し、裁判所でない第3機関で仲裁を受けると合意することは、司法主権の侵害とは関連がなく、韓米FTA紛争を国内の裁判所に任せると、相手方がその結果に承服しないために、公正な国際仲裁機関に任せることが当然という反論もあります。

　しかし上の外交通商部主張や他の反論内容を考慮しても、相変らず下のような事項に対しては、私たちの裁判所で研究して見る必要があると考えます。
　最初に、我が国とは違い米国では、上の韓米FTA自体が法規範として効力を持つのではなく、米国議会を通過した履行法律だけが法律としての効力を持つといいます。
ところで上の履行法律を見ると一見、互いに相反するような条項があり、果たして本当に米国に投資した我が国の企業も上のISD条項によって米国連邦政府や州政府をICSIDに提訴できるのか、より深い研究が要ると見られます。

　即ち、上の履行法律第102条(b)港を見ると、“州法の規定や適用が協定に合致しない点を理由に、如何なる者や状況に対しても、州法や州法の適用を、効力がないと宣言することはできない(No State law,or the application thereof,may be declared invalid as to any person or circumstance on the ground that the provision or application is inconsistent with the Agreement)”と規定していて、同じ条(c)項を見ると、“米国政府を除き、いかなる者も協定、又はそれに対する議会の承認を根拠に、請求権や抗弁権を持つことはできず、法律条項に沿ったいかなる措置、米合衆国又は州政府の部署、機関、その他の機構のいかなる措置、または不作為に対し、それが協定に合致しないという理由から、訴訟を起すことはできない(No person other than the United States (1) shall have any cause of action or defense under the Agreement or byof congressional approval thereof;or (2) may challenge,in any action brought under any provision of law,any action or inaction by any department,agency,or other instrumentality of the United States,any State,or any political subdivision of a State,on the ground that such action or inaction is inconsistent with the Agreement)”と規定しています。

　他の一方、上の履行法律106条を見ると、“米合衆国は協定第11.16.1(a)(i)(C)条、又は第11.16.1(b)(i)(C)条によって、米合衆国に対して提起された請求を協定第11章第B官が規定するISD手続きにより、議決する権限を持つ{The United States is　authorized to resolve any claim against the United States covered by article　11.16.1(a)(i)(C) or article 11.16.1(b)(i)(C) of the Agreement,pursusnt to　the Investor - Stste Dispute Settlement porcedures set forth in section B ofchapter 11 of the Agreemen}”と、その文言が多少、曖昧に規定されています。

　上のような履行法律の内容を巡って、反対論者らの中には我が国企業が米国連邦政府や州政府を直接、ICSIDに提訴できるのか疑問を表わす見解もあります。 万一、米国企業は韓米FTAにより、我が国政府を相手に直接ICSIDに提訴できることに反し、我が国企業は米国連邦政府や州政府を相手に直接ICSIDに提訴できないのなら、それ自体が不平等条約というべきで、この部分の規定をより詳しく検討し、相互主義に立脚してその表現を明確にする必要があるのではないかと考えます。

　二番目、ある紛争がある場合、当事者双方が合意して裁判所で裁判を受けず、国際仲裁手続きに任せることまで司法主権を侵害すると見ることはできないでしょう。

しかし上の韓米FTAには、事前同意規定があり米国の投資家がわが政府を相手にICSIDに提訴する場合、わが政府が無条件これに同意したと見なすことになります。今後韓米FTAと関連して、どんな内容の、何の訴訟が提起されるのか判らないのに、このように一般的、包括的に仲裁同意を見なすなら、これは我が国の司法主権を侵害すると見る素地があると考えます。 特に韓米FTAが、いわゆるネガティブ方式による開放を採択することで、明示的に留保された分野を除く、すべての商品とサービス市場に対して規律している協定であることを思い出せば、よりそうです。

　三番目、我が国がチリや他の国々とFTAをしながら、このようなISD条項を受け入れたことと、米国とFTAをしながら、このようなISD条項を受容することを同一に見ることはできないと考えます。 ICSIDは世界銀行傘下に設置された仲裁機構で、この世界銀行は周知のように1946年米国が主導して設置、運営している機関で、その総裁は今まで数十年間米国人が受け持ってきました。 それだけにICSIDに対する米国の影響力は非常に大きいといえるでしょう。 ところが仲裁手続きは先に申し上げたように、仲裁人3人の内2人は投資家と被訴国政府が各々1人を任命するが、最も重要な議長仲裁人は紛争当事者が合意できなければ結局、ICSID事務総長が職権で議長仲裁人を任命するようになっています。 それなら我が国がチリや他の国と訴訟する時には、ICSIDでそれなりに公正に仲裁判定をする可能性が大きいが、我が国と米国の間で訴訟することになれば、結局キャスティングボートを握っている議長仲裁人によって仲裁判定が下されることになるでしょうから、果たしてその結果が誰に有利か、非常に憂慮される部分といえます。

　ISD条項は私たちがFTAを締結するあたり、必ず従わなければならない条項ではなくオプション条項です。 ISD条項による紛争解決手続きがこのように我が国より米国に有利になっているのなら、我が国が米国とFTA交渉をする時、これを排除する方向で交渉しなければならないという疑問を感じます。

　この点に対して外交通商部は、米国が影響力を及ぼしているICSIDでの仲裁だからと、一方的に米国に有利なものと思うのは偏見だと主張しながら、これに対する反駁する資料として、2010年末を基準に米国関連ISDは総123件で、米国企業が提訴した事件は108件、米国政府が提訴された事件が15件なのに、米国企業が外国政府を相手に提訴した108件中、米国企業が勝訴した事件は15件で勝訴率が13.9%にしかならず、米国政府が提訴された事件15件の中で米国政府が勝訴した事件は6件で、勝訴率が40%にしかならないと説明しています(上の“ISD、公正なグローバル スタンダード”から引用).

　しかし上の資料をもう少し詳しく調べれば、米国政府が提訴された15件中、米国政府が勝訴した事件6件を除いた残り9件は係留中の事件なので、これを除けば実質的に米国政府が提訴された事件では、米国政府の勝訴率が100%に至っていることが分かります。

　また上の資料によっても、上のISDを利用する全体提訴者の87.9%が米国企業という事実は、上のISD条項が名目上ではどうであれ、現実的には米国企業の利益を保護するための条項として機能しているのではないかという疑問を抱かせます。 米国企業の勝訴率が13.9%にしかならないというのも、言い替えればそれだけ米国企業が上のISD条項を利用して訴訟を乱発したとも言え、一旦米国企業によってICSIDに提訴されれば、わが政府は高い米国のローファーム弁護士に莫大な訴訟費用を払いながら、願わない紛争手続きにまきこまれることになるでしょう。

　何度かこのような手続きを体験すれば、わが政府は新しい経済政策を取ろうとする度に、米国企業から訴訟を起こされるかと思い、顔色を見る身分になるでしょう。
多少荒々しく比喩すれば、米国としては上のISD条項は、西部時代に銃を持った者が身に着けた銃のようなものです。 身に着けさえすれば、あえて抜かなくても一般の人たちは、ガンマンの顔色を見ながら避けるようになるのです。

　四番目、我が国の司法府が通商貿易や韓米FTAに対して良く知らないので、まともな判決をできない心配があり、上の条項が必要だという主張もあります。 上のISD条項を受け入れた我が国外交通商部の官僚の中には、このような考えを持っている人がいるように見えます。 韓米FTAが発効されれば韓米FTA履行事項を監督するために、両国の交渉代表で成り立った共同委員会が設置されますが、2011.12.4付けハンギョレ新聞の報道によれば、外交通商部は最近パク・ジュソン民主党議員から“韓米FTAの共同委員会が出した協定文の解釈が、国内裁判所を拘束するのか”と質問され、“条約締結の経緯などに対する専門性が充分でない裁判所は、共同委員会の決定、または解釈に至った根拠や判断を相当部分尊重するものと予想される。”と答えたそうです。 これはまるで法律の最終解釈権限を持っている、わが国の裁判所より上の共同委員会の協定文解釈が、実質的に優位にあるという意味にも解釈される余地がある表現です。

　そうです。 重要な問題は、上の韓米FTAが英文とハングル合わせて全体1,500ページに達する、余りに膨大な分量で形成されていて、裁判業務に悩む裁判官一人一人が、これに対してまともに研究するのは難しいという実情です。 それによって上の韓米FTAが、国内法律と同等な規範的効力を持ち、我が国の商品とサービス市場全般にわたって影響を及ぼすにもかかわらず、司法府内でその内容に対して充分な法律的検討が成されていないという点です。 万一、韓米FTAが批准、通過する以前に、わが国の司法府がそれに対して充分に検討し、今社会的に害をもたらす条項なのかどうか争点になる部分に対し、法律的次元から検討意見を出したのなら、このような社会的葛藤状況まで達しなかったかも知れません。 その点では時遅しの感もありますが、今からでもわが国の判事は大法院長様が大法院の傘下で、韓米FTA研究のための公式的なTFTを構成し、韓米FTAに関連した色々法律的な問題点を検討して、それに対する意見を国民に提示する必要があると思います。

　今、韓米FTAに対して賛否対立をしている殆どの国民も事実、その内容に対し正確に知っている人々はそれほど多くないと考えられるので、法律の最終解釈権限を持っている司法府が、このようにTFTを構成して公式的な検討意見を出せば、その結果がどちらに出たとしても国民の疑問と社会的葛藤を相当部分、解消するのに寄与できるでしょう。

　これに対して裁判所は具体的事件に関して規範統制をする権限があるが、このようにまだ発効してもいない韓米FTAに対して研究し、その検討意見を出すことは、三権分立の原則に外れるという反論が提起されるかも知れません。
　先に韓米FTAは国内法律と同等な効力がある条約として、その内容が膨大で、通商交易という専門的な領域を規律しているので、例え具体的な事案が係留されなくても、裁判官が予めその内容を研究し、法律的な問題点を検討してみるのは、三権分立とは何ら関連ないことは明白です。

　進んである法律を制定する時、その法律を適用する機関である司法府が、予め法律に関する検討を通じて意見を出す必要がある部分は、意見を出すことが三権分立に外れるとは言えないと思います。

　今まで国会で審議中の各種の法律案に対して、大法院が法律的意見を提示する場合が多くあったし、それに対してどこの誰も三権分立に外れるという批判をしなかったと理解しています。

　韓米FTAも法律と同等な効力を持つ条約なのに、特別に例外になる理由はないと考えます。

　参考に申し上げれば、米国でも米国の葬儀場事業に投資したカナダの会社が、米国州法院判決が北米自由貿易協定の収用及び補償義務に違反したと主張し、ISDによって提訴する事例が発生して、これに危機感を感じた米国の州大法院長が2004年米国州大法院長会議(Conference of Chief Justice,略称CCJ)を通じて決議案を採択し、“米国貿易代表部と議会は、州司法府の司法主権と裁判所判決の執行の可能性及び最終性を認めて支援する通商協定条項だけを承認することと、現存する通商協定の下でも外国の投資家が米国国民と企業より、もっと大きい実体的、手続き的権利を享受できないことを明確にすることを促す{State court leaders urge the US Trade Representative (USTR) and Congress to only approve trade agreements provisions that recognize and support the sovereignty of state judicial systems and the enforcement and finality of state court judgements and tothat under existing trade greements,foreign investors shall enjoy no greater substantive and procedural rights than US citizens anf businesses.}”と公式に意見を表明したし、以後米国政府と議会はこれを受け入れてISD制度を修正、補完した新しい投資協定モデルを作ったそうです。
　三権分立の原則が最も厳格に守られている米国でも、このように裁判所が自由貿易協定に関して、司法主権と裁判所の判決の最終性を強調した公式な立場表明があったし、行政府と立法府でこれを尊重してISD制度を修正、補完したという事実は、私たちにも示唆するところが大きいと思います。

　尊敬する大法院長様、したがってわが国の判事たちは大法院傘下で、韓米FTA研究のためのTFTを設置し、韓米FTAが我が国の司法主権を重大で深刻な水準にまで制限しているのかどうか研究、検討する措置を取って下さることを建議いたします。 そして上のような研究結果によって韓米FTAに対する司法府の立場が何なのかに対し、適切な過程を経てその立場を確立し、必要な場合には対外的な立場表明をするかどうか検討して下さることを建議差し上げます。

　わが国の判事たちの切実な意を深く推し量られ、建議を受け入れて下さるようお願いいたします。

　2011.12.7件の建議文代表作成者　部長判事キム・ハヌル

　上の建議文に対しては、その詳細な部分や表現において多少立場の差があったとしても、建議文の主な趣旨-韓米FTAによって我が国の司法権が、重大で深刻な水準にまで侵害される可能性があるので、司法府内でこれに対する研究検討が必要という点に対しは、下のような判事たちが意見を共にしたことをお知らせします。
　部長判事(以上10人)
　判事(以上156人)

------ハングル全文----------

대법원 산하에 한미 FTA 연구를 위한 TFT를 구성해 주실 것을 간곡히 건의합니다.<대법원장님께 올리는 건의문>

존경하는 양승태 대법원장님께

최근에 한미 FTA 비준을 둘러싼 찬반세력 사이의 대립은 우리 사회의 가장 큰 갈등 요인으로 부각되었습니다. 그것은 이제 정치 논쟁의 범위를 넘어 우리 사회의 통합과 발전을 가로막는 커다란 장애물이 되었습니다.

한미 FTA는 우리나라가 미국과 맺은 자유무역협정으로서 그 규범적 효력은 국내의 법률과 동일한 효력이 있는 조약이라고 할 것입니다.

외교통상부를 비롯한 찬성론자들은, 위 협정이 발효되면 우리나라와 미국 사이의 통상 장벽이 해체되어 우리나라의 경제영토가 세계 3위로 올라서게 되고 경제시스템이 선진화되며, 그 결과로 대세계 무역수지의 흑자가 향후 15년간 연평균 27.7억 달러 증가되고, 35만 명의 고용이 창출되며, 소비자 후생수준이 321.9억 달러 증가하고, 실질 GDP가 5.66% 증가하는 경제적 효과를 가져올 것이라고 홍보하고 있습니다(외교통상부, 한미 FTA 홈페이지, “무역한류로 가는 첫걸음, 한미 FTA” 및 “한미 FTA 경제적 효과 재분석”에서 인용).

그러나 반대론자들은, 위 한미 FTA는 그 협상과정에도 문제점이 있고, 그 내용에도 여러 가지 독소조항들을 포함하고 있어 우리나라에게 일방적으로 불리한 불평등 조약이라고 주장하면서, 특히 그중에서도 투자자-국가 분쟁해결절차를 규정하고 있는 ISD 조항은 사법부의 재판관할권을 배제하고 이를 제3의 중재기관에게 맡기고 있는 점에서 우리나라의 사법주권을 침해하는 조약이라고 주장합니다.

저희 판사들은 네거티브 방식에 의한 개방, 역진방지조항(Ratchet), 간접수용에 의한 손실보상 등 몇 개 조항이 위 한미 FTA의 불공정성 여부를 판단하는데 있어서 법률적인 관점에서 연구해 볼 가치가 있는 조항이라고 생각합니다.

나아가 저희 판사들은 위 한미 FTA 중 투자자-국가 분쟁해결절차를 규정하고 있는 ISD 조항이 우리나라의 사법주권을 침해하는 조약이라는 주장에 주목하게 되었습니다.

투자자-국가 분쟁해결절차, 이른바 ISD 조항은 정부가 한미 FTA를 위반하여 투자자에게 손실이 발생할 경우, 그 투자자가 정부를 상대로 국내 법원이 아닌 세계은행 산하에 있는 ICSID라는 중재기구에 직접 구제를 요청할 수 있다는 조항입니다. 이 경우, 국제중재는 3인으로 구성된 중재 판정부에서 단심제로 심리하는데, 중재인 3인은 투자자와 피소국 정부가 각각 1인을 임명하고, 분쟁당사자들의 합의에 의하여 의장중재인을 선임하되, 중재 제기 후 75일 이내에 중재 판정부가 구성되지 않으면 ICSID 사무총장이 제3 국적의 중재인을 직권으로 의장중재인으로 임명할 수 있도록 되어 있습니다.

이것이 우리나라의 사법주권을 침해하는 조항이라는 주장에 대하여, 외교통상부에서는 위 ISD 조항은 외국인 투자를 유인하기 위해 전 세계적으로 확산되고 있는 최소한의 투자보호장치로서, 미국에 투자한 우리나라 기업의 보호를 위해서도 필요하며, 우리나라가 그동안 체결한 7개의 FTA 중 한-EU FTA를 제외한 다른 6개의 FTA에도 이미 포함되어 있는 것이라면서 아무런 문제가 없다는 입장을 밝히고 있습니다. (외교통상부, 한미 FTA 홈페이지, “ISD, 공정한 글로벌 스탠다드”에서 인용). 그 이외에도 국내 재판관할권이 법원에 있다고 해서 당사자 쌍방이 동의하여 법원이 아닌 제3의 기관에서 중재를 받겠다고 합의하는 것은 사법주권 침해와는 관련이 없고, 한미 FTA 분쟁을 국내 법원에 맡기면 상대방에서 그 결과에 승복하지 않을 것이기 때문에 공정한 국제중재기관에 맡기는 것이 당연하다는 반론도 있습니다.

그러나 위 외교통상부 주장이나 다른 반론 내용을 고려하더라도, 여전히 아래와 같은 사항에 대해서는 우리 법원에서 연구해 볼 필요가 있다고 생각합니다.

첫째, 우리나라와 달리 미국에서는 위 한미 FTA 자체가 법규범으로서 효력을 갖는 것이 아니라 미국 의회를 통과한 이행법률만이 법률로서의 효력을 갖는다고 합니다. 그런데 위 이행법률을 보면, 일견 서로 상충되는 듯한 조항이 있어서 과연 정말로 미국에 투자한 우리나라 기업도 위 ISD 조항에 의하여 미국 연방정부나 주정부를 ICSID에 제소할 수 있는 것인지 보다 깊은 연구가 있어야 할 것으로 보입니다.

즉, 위 이행법률 제102조 (b)항을 보면, “주법의 규정이나 적용이 협정에 불합치하다는 점을 이유로 하여, 여하한 자 또는 상황에 대해서도 주법 또는 주법을 적용하는 것이 효력이 없다는 선언을 할 수 없다(No State law, or the application thereof, may be declared invalid as to any person or circumstance on the ground that the provision or application is inconsistent with the Agreement)”고 규정하고 있고, 같은 조 (c)항을 보면, “미국 정부를 제외하고는 어떠한 자도 협정 또는 그에 대한 의회의 승인을 근거로 청구권이나 항변권을 갖지 못하며, 법률 조항에 따른 어떠한 조치, 미합중국 또는 주정부의 부서, 기관, 기타 기구의 어떠한 조치 또는 부작위에 대하여 그것이 협정에 불합치한다는 이유로 소를 제기할 수 없다(No person other than the United States (1) shall have any cause of action or defense under the Agreement or by virtue of congressional approval thereof; or (2) may challenge, in any action brought under any provision of law, any action or inaction by any department, agency, or other instrumentality of the United States, any State, or any political subdivision of a State, on the ground that such action or inaction is inconsistent with the Agreement)”고 규정하고 있습니다.

다른 한편, 위 이행법률 106조를 보면, “미합중국은 협정 제11.16.1(a)(i)(C)조 또는 제11.16.1(b)(i)(C)조에 의해 미합중국에 대해 제기되는 청구를 협정 제11장 제B관이 규정하는 ISD 절차에 의하여 의결할 권한을 가진다{The United States is authorized to resolve any claim against the United States covered by article 11.16.1(a)(i)(C) or article 11.16.1(b)(i)(C) of the Agreement, pursusnt to the Investor - Stste Dispute Settlement porcedures set forth in section B of chapter 11 of the Agreemen}”라고 그 문구가 다소 모호하게 규정되어 있습니다.

위와 같은 이행법률의 내용을 둘러싸고 반대론자들 중에는 우리나라 기업이 미국 연방정부나 주정부를 직접 ICSID에 제소할 수 있을 것인지 의문을 표시하는 견해도 있습니다. 만일 미국 기업은 한미 FTA에 의하여 우리나라 정부를 상대로 직접 ICSID에 제소할 수 있음에 반하여, 우리나라 기업은 미국 연방정부나 주정부를 상대로 직접 ICSID에 제소할 수 없다면, 그 자체로 불평등 조약이라고 할 것이므로, 이 부분 규정을 보다 자세히 검토하고 상호주의에 입각하여 그 표현을 명확히 할 필요가 있지 않을까 생각합니다.

둘째, 어떠한 분쟁이 있는 경우 당사자 쌍방이 합의하여 법원에서 재판받지 아니하고 국제 중재 절차에 맡기는 것까지 사법주권을 침해한다고 볼 수는 없을 것입니다. 그러나 위 한미 FTA에는 사전 동의 규정이 있어서 미국 투자자가 우리 정부를 상대로 ICSID에 제소하는 경우, 우리 정부가 무조건 이에 동의한 것으로 간주하게 됩니다. 앞으로 한미 FTA와 관련하여 어떤 내용의, 무슨 소송이 제기될지 모르는데, 이와 같이 일반적, 포괄적으로 중재 동의를 간주한다면, 이것은 우리나라의 사법주권을 침해하는 것으로 볼 소지가 있다고 생각합니다. 특히 한미 FTA가 이른바 네거티브 방식에 의한 개방을 채택함으로써 명시적으로 유보된 분야를 제외한 모든 상품과 서비스 시장에 대해 규율하고 있는 협정임을 상기해 보면 더욱 그렇습니다.

셋째, 우리나라가 칠레나 다른 나라들과 FTA를 하면서 이와 같은 ISD 조항을 수용하였다는 것과 미국과 FTA를 하면서 이와 같은 ISD 조항을 수용하는 것을 동일하게 볼 수는 없다고 생각합니다. ICSID는 세계은행 산하에 설치된 중재기구이고, 이 세계은행은 주지하다시피 1946년 미국이 주도하여 설치, 운영하고 있는 기관으로 그 총재는 이제껏 수십 년간 미국인이 맡아왔습니다. 그러니만큼 ICSID에 대한 미국의 영향력은 매우 크다고 할 것입니다. 그런데 중재 절차는 앞서 말씀드렸듯이 중재인 3인 중 2인은 투자자와 피소국정부가 각각 1인을 임명하지만, 가장 중요한 의장중재인은 분쟁당사자들이 합의하지 못하면 결국 ICSID 사무총장이 직권으로 의장중재인을 임명하도록 되어 있습니다. 그렇다면, 우리나라가 칠레나 다른 나라와 소송을 할 때에는 ICSID에서 나름대로 공정하게 중재 판정을 할 가능성이 크지만, 우리나라와 미국 사이에 소송을 하게 되면, 결국 케스팅보트를 쥐고 있는 의장중재인에 의하여 중재 판정이 내려지게 될 것인데, 과연 그 결과가 누구에게 유리할는지 매우 우려되는 부분이라 하겠습니다.

ISD 조항은 우리가 FTA를 체결함에 있어서 반드시 따라야 하는 조항이 아니라 옵션 조항입니다. ISD 조항에 의한 분쟁해결절차가 이와 같이 우리나라보다 미국에 유리하게 되어 있다면, 우리나라가 미국과 FTA 협상을 할 때 이를 배제하는 방향으로 협상을 해야 하지 않았을까 하는 의문이 듭니다.

이 점에 대해 외교통상부는 미국이 영향력을 미치고 있는 ICSID에서의 중재라 하여 일방적으로 미국에게 유리할 것이라고 생각하는 것은 편견이라고 주장하면서, 이에 대한 반박자료로 2010년 말 기준으로 미국 관련 ISD는 총 123건으로 미국 기업이 제소한 사건은 108건, 미국 정부가 제소당한 사건이 15건인데, 미국 기업이 외국정부를 상대로 제소한 108건 중 미국 기업이 승소한 사건은 15건으로 승소율이 13.9%밖에 되지 않고, 미국 정부가 제소당한 사건 15건 중에서 미국 정부가 승소한 사건은 6건으로 승소율이 40%밖에 되지 않는다고 설명하고 있습니다(위 “ISD, 공정한 글로벌 스탠다드”에서 인용).

그러나 위 자료를 좀 더 자세히 살펴보면, 미국 정부가 제소당한 15건 중 미국 정부가 승소한 사건 6건을 제외한 나머지 9건은 계류 중인 사건이어서, 이를 제외하면 실질적으로 미국 정부가 제소당한 사건에서는 미국 정부의 승소율이 100%에 이르고 있음을 알 수 있습니다.

또한 위 자료에 의하더라도 위 ISD를 이용하는 전체 제소자의 87.9%가 미국 기업이라는 사실은 위 ISD 조항이 명목상으로는 어떻든지 간에 현실적으로는 미국 기업의 이익을 보호하기 위한 조항으로 기능하고 있는 것이 아닌가 하는 의문을 품게 합니다. 미국 기업의 승소율이 13.9%밖에 안된다는 것도, 바꿔 말하면 그만큼 미국 기업들이 위 ISD 조항을 이용하여 소송을 남발하였다는 것이 될 수 있고, 일단 미국 기업에 의해 ICSID에 제소당하면 우리 정부는 비싼 미국의 로펌 변호사에게 막대한 소송비용을 치르면서 원치 않는 분쟁절차에 휘말리게 될 것입니다.

몇 번 이러한 절차를 겪게 되면 우리 정부는 새로운 경제정책을 취하려고 할 때마다 미국 기업으로부터 소송을 제기당할까 봐 눈치 보는 신세가 될 것입니다. 다소 거칠게 비유하자면, 미국으로서는 위 ISD 조항은 서부시대에 총잡이들이 차고 다니는 총과 같은 것입니다. 차고 다니기만 하면, 굳이 뽑지 않아도 일반인들은 총잡이 눈치를 보면서 피해가게 되는 것입니다.

넷째, 우리나라 사법부가 통상무역이나 한미 FTA에 대해서 잘 모르기 때문에 제대로 된 판결을 하지 못할 염려가 있어서 위 조항이 필요하다는 주장도 있습니다. 위 ISD 조항을 받아들인 우리나라 외교통상부 관료들 중에는 이와 같은 생각을 가지고 있는 사람들이 있는 것처럼 보입니다. 한미 FTA가 발효되면 한미 FTA 이행사항을 감독하기 위하여 양국의 협상대표로 이루어진 공동위원회가 설치되는데, 2011. 12. 4자 한겨레신문의 보도에 의하면, 외교통상부는 최근 박주선 민주당 의원으로부터 “한미 FTA의 공동위원회가 내린 협정문 해석이 국내 법원을 구속하는지” 질의받고, “조약 체결 경위 등에 대한 전문성이 충분하지 않은 법원은 공동위원회의결정 또는 해석에 이르게 된 근거나 판단을 상당 부분 존중할 것으로 예상된다.”고 답변했다고 합니다. 이는 마치 법률의 최종해석권한을 가지고 있는 우리 법원보다 위 공동위원회의 협정문 해석이 실질적으로 우위에 있다는 의미로도 해석될 여지가 있는 표현입니다.

그렇습니다. 중요한 문제는 위 한미 FTA가 영문본과 한글본 합하여 전체 1,500페이지에 이르는 워낙 방대한 분량으로 이루어져 있어서 재판 업무에 시달리는 법관 개개인이 이에 대해 제대로 연구하기가 어려운 실정이라는 것입니다. 그로 인하여 위 한미 FTA가 국내 법률과 동등한 규범적 효력을 가지고 우리나라 상품과 서비스 시장 전반에 걸쳐서 영향을 미치게 될 것임에도 불구하고, 사법부 내에서 그 내용에 대해 충분한 법률적 검토가 이루어지지 않고 있다는 점입니다. 만일 한미 FTA가 비준, 통과되기 이전에 우리 사법부가 그에 대해 충분히 검토하고, 지금 사회적으로 독소조항인지 여부가 쟁점이 되는 부분에 대하여 법률적 차원에서 검토의견을 내었다면, 이와 같은 사회적 갈등상황까지는 이르지 않았을지도 모릅니다. 그 점에는 만시지탄이 있을 수 있지만, 이제라도 저희 판사들은 대법원장님께서 대법원 산하에 한미 FTA 연구를 위한 공식적인 TFT를 구성하고 한미 FTA와 관련된 여러 가지 법률적 문제점들을 검토하여 그에 대한 의견을 국민들에게 제시할 필요가 있다고 생각합니다.

지금 한미 FTA에 대하여 찬반대립을 하고 있는 대부분의 국민들도 사실 그 내용에 대하여 정확히 알고 있는 사람들은 그다지 많지 않다고 생각되기 때문에, 법률의 최종해석권한을 갖고 있는 사법부가 이와 같이 TFT를 구성하여 공식적인 검토의견을 낸다면, 그 결과가 어느 쪽으로 나오든지 간에 국민들의 의구심과 사회적 갈등을 상당 부분 해소하는데 기여할 수 있을 것입니다.

이에 대하여는 법원은 구체적 사건에 관하여만 규범통제를 할 권한이 있는데, 이와 같이 아직 발효되지도 않은 한미 FTA에 대하여 연구하고 그 검토의견을 낸다는 것은 삼권분립의 원칙에 어긋난다는 반론이 제기될 수 있습니다.

먼저 한미 FTA는 국내 법률과 동등한 효력이 있는 조약으로서, 그 내용이 방대하고 통상교역이라는 전문적인 영역을 규율하고 있으므로, 비록 구체적인 사안이 계류되지 않더라도 법관들이 미리 그 내용을 연구하고 법률적인 문제점을 검토해 보는 것은 삼권분립과는 아무런 관련이 없음은 명백합니다.

나아가 어떤 법률을 제정할 때, 그 법률을 적용할 기관인 사법부가 미리 법률에 관한 검토를 통하여 의견을 낼 필요가 있는 부분은 의견을 내는 것이 삼권분립에 어긋난다고 할 수는 없다고 생각합니다.

이제껏 국회에서 심의 중인 각종 법률안에 대하여 대법원이 법률적 의견을 제시하는 경우가 많이 있었으며, 그에 대해 어느 누구도 삼권분립에 어긋난다는 비판을 하지 않은 것으로 알고 있습니다.

한미 FTA도 법률과 동등한 효력을 지닌 조약인데, 특별히 예외가 될 이유는 없다고 생각합니다.

참고로 말씀드리면, 미국에서도 미국의 장례식장 사업에 투자한 캐나다 회사가 미국 주법원 판결이 북미자유무역협정의 수용 및 보상의무를 위반했다고 주장하면서 ISD에 의해 제소하는 사례가 발생하자, 이에 위기감을 느낀 미국의 주 대법원장들이 2004년에 미국 주 대법원장회의(Conference of Chief Justice, 약칭 CCJ)를 통하여 결의안을 채택해 “미국 무역대표부와 의회는 주 사법부의 사법주권과 법원 판결의 집행가능성 및 최종성을 인정하고 지원하는 통상협정 조항만을 승인할 것과 현존하는 통상협정들 아래에서도 외국 투자자들이 미국 국민들과 기업보다 더 큰 실체적, 절차적 권리를 누리지 못한다는 것을 분명히 할 것을 촉구한다{State court leaders urge the US Trade Representative (USTR) and Congress to only approve trade agreements provisions that recognize and support the sovereignty of state judicial systems and the enforcement and finality of state court judgements and to clarify that under existing trade agreements, foreign investors shall enjoy no greater substantive and procedural rights than US citizens anf businesses.}”고 공식적으로 의견을 표명하였으며, 이후 미국 정부와 의회는 이를 받아들여 ISD 제도를 수정, 보완한 새로운 투자협정 모델을 만들었다고 합니다.

삼권분립의 원칙이 가장 엄격하게 지켜지고 있는 미국에서도 이와 같이 법원이 자유무역협정에 관하여 사법주권과 법원 판결의 최종성을 강조한 공식적인 입장 표명이 있었고, 행정부와 입법부에서 이를 존중하여 ISD 제도를 수정, 보완하였다는 사실은 우리에게도 시사하는 바가 크다고 생각합니다.

존경하는 대법원장님, 그러므로 저희 판사들은 대법원 산하에 한미 FTA 연구를 위한 TFT를 설치하여 한미 FTA가 우리나라 사법주권을 중대하고 심각한 수준까지 제한하고 있는지 여부를 연구, 검토하는 조치를 취하여 주실 것을 건의 드립니다. 그리고 위와 같은 연구 결과에 의하여 한미 FTA에 대한 사법부의 입장이 무엇인지에 대하여 적절한 과정을 거쳐 그 입장을 확립하고, 필요한 경우에는 대외적인 입장표명 여부를 검토하여 주실 것을 건의 드립니다.

저희 판사들의 간절한 뜻을 깊이 헤아리시어 건의를 받아주시기를 바랍니다.

2011.12.7건의문 대표 작성자 부장판사 김하늘

위 건의문에 대해서는 그 세세한 부분이나 표현에 있어서 다소 입장의 차이가 있기는 하나, 건의문의 주된 취지 - 한미 FTA에 의하여 우리나라의 사법권이 중대하고 심각한 수준까지 침해받을 가능성이 있으므로 사법부 내에서 이에 대한 연구 검토가 필요하다는 점에 대하여는 아래와 같은 판사님들이 의견을 같이하였음을 알려 드립니다.

부장판사(이상 10명)

판사(이상 156명)